王岳:根据《人类辅助生殖技术管理办法》,我国禁止任何形式的代孕。针对这种合谋性行为,治理之道在于使合谋各方之间形成利益博弈,即实行吹哨人制度,凡是举报代孕违法的人员,政府给予比参与代孕获利还要高的奖励,对代孕行为形成震慑。
如果想杜绝此类代孕行为,不能仅仅处罚提供服务的医疗机构与医务人员,可以考虑效法这些年对拐卖儿童违法行为的治理方式,对处于优势地位一方,即购买代孕服务一方进行行政处罚,甚至追究刑事责任。
童云洪:治理代孕需要多方协作。代孕涉及医疗机构、医务人员、“黑诊所”(非医疗机构)、“黑大夫”(非医疗机构人员)、“黑中介”、代孕人员、委托人员等,甚至包括境外相关机构,治理职责涉及多部门,所以应该多部门联合打击,明确各监管部门的职责和相互协调义务。
要通过关键药物的源头控制、斩断违法及获利链条、加强实名生产审核、鼓励群众举报等手段,强化预防打击措施落实、追究相关人员法律责任。还要加强国际合作,协力打击境外代孕链条及与境内的勾连。
出台辅助生殖技术立法
记者:2022年1月,国家卫健委在官网公布《关于政协十三届全国委员会第四次会议第4201号提案答复的函》指出:“将通过推动辅助生殖技术立法,对辅助生殖领域管理作出明确要求,严禁辅助生殖技术滥用,进一步加大对违法违规行为的惩处力度,维护社会伦理道德秩序。及时跟进辅助生殖技术研究进展,适时对辅助生殖技术相关管理办法、基本标准和技术规范等进行修订。”
那么,应该怎样推动辅助生殖技术立法?
王岳:建议由全国人大常委会出台相关立法。因为与人类辅助生殖技术相关行为的监管,不仅涉及卫健部门,还涉及其他相关部门,出台相关立法,能够为各个部门综合治理代孕提供执法依据。或者考虑到降低立法成本,可以修订现行母婴保健法,在其中设专门章节,对代孕等问题予以规定。
童云洪:可以从预防机制、打击措施、责任追究、善后处理、宣传警示等方面加强立法,对医疗机构内和非医疗机构进行的代孕活动,都有系统的法律进行规制,并明确监管部门及其监管责任,使打击代孕做到有法可依;同时,应立法明确怀孕母亲是唯一合法母亲,让代孕者对孩子负责,而对胚胎及生殖细胞提供者在法律上进行否认,让代孕目的落空。
刘长秋:国家卫健委提出适时修订辅助生殖技术相关管理办法、基本标准和技术规范等,是非常有必要的。但更重要的是,在更高层面上推动辅助生殖技术立法。就我国来说,不管从行政法的角度,还是从刑法的角度,都要对代孕作出明确的禁止性规定。
从行政法的角度,我国有必要制定一部人类辅助生殖技术法,至少在国务院层面制定一部人类辅助生殖技术管理条例,为国务院各部门规制代孕提供依据,扫清执法方面存在的障碍。
仅依靠行政法规制代孕,或者依靠民法调整代孕关系,很难从根本上解决问题。根据过去的立法经验,刑法在打击犯罪方面效果显著。因此,可以考虑在刑法中增设打击代孕的相关罪名,明确规定代孕(至少是商业代孕行为)为犯罪行为,借助刑法之力对代孕行为产生威慑,从根本上预防和打击代孕尤其是商业性代孕。
新闻链接
3月24日,有打拐志愿者发微博称,一名17岁的女孩作为“代孕妈妈”,为一名50岁的男子在广东省中山市小榄镇产下双胞胎。该志愿者还称,其跟踪某医疗咨询服务有限公司已有较长一段时间,该公司销售人员声称,“卵妹”的价格跟学历挂钩,本科学历为10万元左右,硕士研究生学历为15万元左右,学信网可查真伪。
3月25日,中山市相关部门回应称,当地卫健部门已对相关情况进行初步核查,产子一事属实,有关部门已介入调查。
作者|法治日报全媒体记者 陈磊
